宁波市中级人民法院与市律师协会成功举办第四届知识产权天一论坛综述（上）
2019年11月24日上午9时，为积极贯彻落实国务院关于知识产权强国建设和中央深改委《关于强化知识产权保护的意见》，以及市委市政府“六争攻坚 三年攀高”的决策部署，由宁波市中级人民法院、宁波大学法学院、宁波市律师协会主办的第四届知识产权天一论坛暨宁波市法学会知识产权法学研究会2019年年会在宁波开元名都大酒店成功举办。本届论坛的主题为“严格知产保护 助力宁波制造”。最高人民法院知识产权庭原副庭长、中国法学会知识产权法学研究会副会长金克胜先生，厦门大学知识产权研究院院长、中国法学会知识产权法学研究会副会长林秀芹教授，浙江省高级人民法院知识产权庭庭长、浙江省法学会知识产权法学研究会副会长蒋中东先生，宁波市中级人民法院党组成员、副院长陈文岳先生，宁波市司法局党委委员、副局长罗仙兵先生，宁波市法学会驻会副会长毛纪华先生等有关领导以及来自知产宝、上海市高级法院、浙江省高级法院、苏州市中级法院、宁波市中级法院、温州市中级法院、全国律协知产委的专家受邀出席了论坛。
论坛分为开幕式、知识产权综合研讨、第一与谈研讨、商业秘密与不正当竞争研讨、第二与谈研讨、总结与闭幕等议程。来自北京、福建、江苏以及省内的杭州、温州、绍兴、宁波的法官、检察官、行政执法人员、律师、专利代理师、企业法务、高校师生等250余人参与本次论坛的研讨。本次论坛得到了北京阳光知识产权与法律发展基金会、浙江和义观达律师事务所、浙江海泰律师事务所、浙江合创律师事务所、北京大成（宁波）律师事务所、宁波全方知识产权代理有限公司、商业秘密网（宁波商密网知识产权有限公司）的支持与祝贺。
一、开幕式环节
开幕式由宁波大学法学院原院长、宁波市法学会知识产权法学研究会会长张炳生教授主持，宁波市中级人民法院党组成员、副院长陈文岳先生，宁波市司法局党委委员、副局长、宁波市律师行业党委书记罗仙兵先生，宁波市法学会驻会副会长毛纪华先生分别代表主办单位和法学会进行了致辞。张炳生教授首先代表组委会对各位领导、嘉宾百忙中赴会表示最隆重的感谢和欢迎，并指出了本次知识产权天一论坛举办的目的与意义，即为积极贯彻强国政策和中央关于加强知识产权的保护意见，以及宁波市委市政府“六争攻坚，三年攀高”的决策部署，努力开创严格知识产权保护、助力宁波制造的新局面。其后，张炳生教授向与会人员一一介绍了来甬参加本次论坛的各位领导、嘉宾与专家。
陈文岳副院长作为主办方代表首先致辞，他指出宁波是制造业大市、对外贸易大市，同时也是科技创新大市，保护知识产权是宁波对外开放改善投资环境的助力。宁波中级法院和宁波知识产权法庭一贯重视通过履行知识产权司法职责，严格保护知识产权，为经济高质量发展提供有利的司法保护和保障。他同时提到保护知识产权就是保护创新火种，就是保护市场竞争，就是保护创新者的热情。2015年党的十八届五中全会提出了创新发展的理念，必须把创新摆在国家发展的重要位置，习近平总书记更是从国家战略的层面提出了一系列的重要论断，知识产权保护是塑造良好营商环境的重要保障，总书记的一系列重要论述为我国新时代知识产权工作指明了方向。第四届天一论坛的举办，既是在行动上响应中央的号召，也是在理论上深化知识产权保护战略精益求精的态度思考。另外陈文岳副院长也对知识产权法庭今后的工作及论坛的未来发展提出了几点建议：一是固本强经，为中心大局工作增强宁波制造向心力，秉持司法主导、严格保护、分类施策、比例协调的司法政策。应该紧紧围绕国家党委政府工作的重点、热点、难点，就如何更好的保护知识产权，开展深入研究。宁波是副省级城市，拥有相应的经济基础，作为港口城市，中国制造2025年试点城市，全国智慧城市建设试点城市，知识产权保护试点城市，知识产权保护在全国名列前茅。正是宁波一直走在全省全国前列，许多大跨国公司往往选择管辖连接点，选择在宁波起诉，因此要大力发挥跨区域管辖的优势，体现对知识产权保护方面的引领效应，保护自由竞争和市场活力。二是要真抓实干，结合执法司法实务，提升宁波制造战斗力。要积极稳妥的处理各类型知识产权案件，提供更加专业高效便捷的司法服务。既要保障权利人的合法权益，也要注重对被控侵权人合法权益的平等保护，不断满足新需求。同时还应该兼顾司法判决和行政干预执法尺度的衔接，增强司法公信力。还要整合专利、商标、版权等保护，明确差异化保护，鼓励技术制造，放大品牌优势，用智慧促进宁波制造向品牌制造的转型升级，发挥智慧城市效应，实现创业制造，积极应对数字化、网络化的新挑战，为宁波制造添砖加瓦。三是深化宁波制造影响力，针对如何破解维权成本高等知识产权保护的难题，继续依托宁波知识产权综合运用和保护第三方平台，有效增进法官和律师界、企业界的沟通交流，继续开门纳谏，倾听多元声音，主动延伸审判职能，创新形式，为各方提供交流平台，为宁波知识产权审判队伍改进司法服务、优化审判质量提供良好契机。在此，宁波中院也将贯通理论前沿和实践探索，通过整合社会各界合力，不断加大知识产权保护力度，优化保护环境，在知识产权界发出洪亮的宁波之声。
罗仙兵先生代表市司法局、市律师协会出席开幕式并致辞。罗仙兵副局长在致辞中介绍了市司法局参与知识产权理论与实务工作的基本情况。他指出，市司法局与市律师协会历来高度重视法律职业共同体建设以及律师参与知识产权法律实务与理论研究工作。截至目前，基于理论研究与实务工作需求，市司法局、市律协与宁波中院、宁波大学法学院等参与设立了宁波市知识产权综合运用和保护第三方平台、宁波市知识产权纠纷人民调解委员会、宁波市法学会知识产权法学研究会等有关机构。为缓解法院案多人少的矛盾，律协选派了两名专业律师到中院诉调中心专职从事知识产权调解工作。这在全国律师调解试点中也是一个创新工作。2018年至今，为切实增强律师专业能力，司法局、律协明确提出重点选拔知识产权领军型的律师人才，两年来已认定了多名律师为名优型律师、骨干型律师等。当前围绕宁波市委市政府的“六争攻坚三年攀高”的部署，针对如何打造全流程知识产权服务链条与如何提供高品质的法律服务，宁波律师面临着诸多机遇和挑战。
毛纪华副会长在致辞中指出，宁波市法学会知识产权法学研究会自成立以来，深入开展知识产权理论与实务研究工作，在司法实务界与理论界发挥了重要的引领作用。毛会长借此机会对知识产权法学研究会的工作开展谈了三点想法：第一，把握方向，将研究会作为阵地，坚持把国家的新思想新战略作为行动指南，把政治引领落实到调查、交流、实务等日常工作，要把握研究会的学术性和政治性，确保理论研究和实践探索结合。第二，立足实践，积极创新，坚持问题导向，聚焦中心工作，创新探索，综合多方资源，积极解决重点问题。第三，强化建设，建立健全运行机制，积极搭建平台，着力增强研究的多样性和转化的有效性，真正把知识产权法学的研究能力和成果与各位专家学者连接起来。
领导致辞结束后，由宁波市法学会知识产权法学研究会副会长、秘书长，宁波市律师协会知识产权专业委员会主任吕甲木通报宁波市法学会知识产权法学研究会新增理事、副秘书长名单和本次论坛的论文获奖名单。
二、知识产权综合研讨环节
开幕式后，论坛进入知识产权综合研讨环节。上午的知识产权综合论坛由浙江高院蒋中东庭长主持。
首先由最高人民法院知识产权庭原副庭长、中国知识产权法学研究会副会长金克胜庭长做论坛主旨演讲，金庭长的演讲题目是《知识产权裁判中的法律说理》。金庭长在演讲之初援引了新华字典案来形象说明法律说理对案件审理、裁判走向的重要性。他谈到，法律说理是法律的生命，立法就是立理。检察院提起公诉其实也是依理。最高人民检察院和最高人民法院历来重视法律说理，发布了多个关于加强法律文书说理的文件，党的十八届三中全会和四中全会更是提出了“增强法律文书说理性，加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用”的改革要求，故加强法律说理是时代的主旋律。法律理由与法律说理是法律的精髓。法律说理的运用，是法律职业共同体的共通共识，它既是化解社会纠纷争议的依据，也是理性法治社会的标志，贯穿于整个多元纠纷解决机制中。当事人通过法律说理以增强答辩陈述的说服力和可采性，法官通过法律说理以增加裁判的信服力和可接受性。另外金庭长还在他的演讲中提到了法律说理与司法判决间的相互关系，通过法律说理形成司法判决、典型案例，比照司法类案论证裁判理由从而进一步加强法律说理。
金庭长演讲之后由上海高院知识产权庭审判长张本勇法官给大家作《知识产权刑事定罪量刑问题研究》的主旨演讲。张法官结合上海这些年的审判历史总结了知识产权刑事审判中主要存在的7个问题：1.知识产权刑事规则的准确把握问题。2.关于一次性违法和两次性违法问题。3.知识产权犯罪证据的标准问题。4.犯罪金额的认定问题。5.缓刑的适用问题。6.罚金刑的适用问题。7.关于禁止令以及从业禁止的适用问题。对于第一个问题，最高人民法院民三庭发布的规范性文件以及每年年会都会提到严格保护知识产权。那么如何理解严格保护，张法官认为主要可以从在立法模式、犯罪构成体系、法定刑、刑事司法保护等角度考量。从立法模式，我国只在刑法中规定知识产权定罪量刑问题，而德国、美国、法国等是在部门法中规定。犯罪构成上我国只规定了七个罪名，国外可能有的比我们多很多。法定刑上我国一部分罪名是三年以下，属可以自诉案件，有五个罪名是三年以上的。法定刑我国比美国要轻，但是比其他欧美国家的规定要严格。公诉和自诉方面我国与国外国家规定的基本相同。对于第二个问题，张法官主要从法定犯与两次性违法的问题；无效理由抗辩与犯罪认定、刑事程序的适用；罪行法定与民事侵权规定的取舍；部门法修改与从旧兼从轻原则的适用四个方面展开讲解。对于第三个问题张法官结合实际审判经验，详细分析了其中存在的刑事证据标准与民事证据标准问题；知识产权犯罪案件一致证据类型问题，具体包含保管的问题、物品清单的问题、拍照的问题，是否正品的认定问题等；商标犯罪中的证据问题，包括服务商标、集体商标、证明商标是否是犯罪对象、多种商标组合是否侵犯某种特定商标、超出授权侵犯商标是否犯罪、同种商品的认定、权利人鉴定产品或商标真伪问题、犯罪金额认定问题等；侵犯著作权犯罪中的证据问题：图片作品构成犯罪的证据标准问题、单纯销售著作权作品定性问题、以营利为目的非上传作品的侵犯信息网络传播权的定性问题；知识产权犯罪中的鉴定问题：技术信息范围的确定、送检材料是否包含犯罪嫌疑人的辩解、鉴定费由谁承担以及重新鉴定问题、犯罪金额的认定，实然和必然损失认定问题等。对于第四个犯罪金额认定问题，张法官着重解析了非法经营额认定不准确问题。而对于第五、六、七个问题，张法官分别剖析了实务中缓刑适用率太高，罚金形适用不准确，缓刑适用期间禁止进入特定场所、禁止从事特定行业中存在的问题。鉴于此，张法官提出建立知识产权犯罪定罪两项规范的构想，即要建立科学规范的知识产权犯罪证据认定体系，建立规范的犯罪金额认定体系，建立科学规范的知识产权适用体系，建立科学规范的知识产权犯罪罚金刑适用体系，建立科学规范的禁止令和从业禁止刑罚适用形态。
接着由知产宝高级副总裁、知产宝南方中心总经理、浙江省知识产权法学研究会副会长应向健先生作《知识产权刑事保护与民事救济的冲突与衡平》的主旨演讲。讲座之初应向健先生从具体数据出发，分析了当下知识产权刑事审判案件的现状：商业秘密刑事案件总体数量极少，判决文书公开率低，且刑事案件多集中在发达地区，技术秘密刑事案件占总量的近半；刑事审判效率明显高于民事救济，同时审判焦点多集中在商业秘密的非公知问题上；从判决结果上来看，自由刑大多集中在有期徒刑一年至两年（不足）之间，有期徒刑三年至四年（不足）的刑期数量也较多，而罚金上单位犯罪的罚金数额要比个人罚金数额高得多。
在介绍了知识产权刑事审判案件的现状后，应先生提出了对知识产权刑事保护与民事救济间实体冲突的问题见解。他认为基于刑事法律关系与民事法律关系的平行关系，理论上，知识产权刑事保护与民事救济并不存在绝对的先刑后民或者先民后刑，也不存在强保护或弱保护之分。民事法律事实与刑事法律事实分别是指能够引起民事法律关系和刑事法律关系的产生、变更、消灭后果的事件，各自遵循不同的法律关系要件，理论上也不存在绝对冲突。但当民事法律事实与刑事法律事实都源自于同一个具体事件，在知识产权案件中该事件与权利人的知识产权遭遇不法侵害又密不可分，两者之间就产生了特定的交织关系，冲突由此而起。民事法律事实与刑事法律事实是否都源自于同一个具体事件，在财产类刑事案件中并不鲜见，尤其在有形财产类刑事案件中，民事救济与刑事保护的实体冲突并不明显，但是由于知识产权自身的特点，使得传统法律上显而易见的问题变得非常复杂。基于同一个知识产权事件引发的民事救济与刑事保护的最基础冲突在于特定知识产权可救性和可保护性问题，在民事救济中可称之为知识产权权利基础正当性、合法性问题，在刑事保护中可称之为是否存在符合刑法保护的知识产权法益。民事不救济非法占有，而刑法却对非法占有给与刑法意义上特定的法益保护，例如盗窃他人非法占有的财物，这在有形财产中没有大的争议存在，但是基于知识产权的无形性特征，权利基础的合法性正当性直接决定该知识产权作为拟制权利是否客观存在。且加之该权利保护范围界定的不确定性，于是冲突问题就变得更加复杂，尤其体现在技术类知识产权。问题远不止这些，作为舶来品的知识产权法律制度在转型期的中国所面临的问题远比想象中的来得复杂，基于一个法律问题的异见足以引起司法之间、学理之间、或者司法与学理间的完全对立。
基于上述冲突，应先生认为解决问题的根本途径还是在于立法环节，现行知识产权刑事立法涉及构成要件基本不是很清晰，数额多少、情节如何，显然难以从刑事条文理解上，将其与知识产权民事立法或行政立法之间作出是否等效的判断。反言之，相关的知识产权刑事立法其效果应该要能够真正起到抑制预防效果，并难以被知识产权的民事、行政立法所替代，而且刑事的相关成本付出要不低于产生的效益。另外，基于刑事司法的谦抑性思考，在无罪推定、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等前提下，在司法上需要去适度减少不必要的知识产权犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。应向健先生提到美国的知识产权刑事保护制度值得我国立法与司法的借鉴。知识产权首先是私权，对于知识产权侵害在损害私权的同时，也会不同程度损害到社会的公共利益和经济利益。但不同的知识产权类型，其权利状态的稳定性以及与社会公共利益、经济利益的关联程度存在差异。相较而言，商标版权的权利稳定性与社会公共利益和经济利益的关联程度更高。而专利和技术秘密则私权属性更为强烈，权利稳定性基础相对薄弱，其与社会公共利益的关系相比较商标、版权的关联程度相对较低。
在讨论完实体冲突后，应向健先生转而又对知识产权刑事保护与民事救济的程序冲突进行了分析解读。他提到，程序问题和实体相关联，无非在证明相关事实中有什么样的证明问题。知识产权刑事保护与民事救济的程序冲突核心问题在于当同一知识产权事件，既可以认定为民事法律事实，又可以认定为刑事法律事实的时候，由于知识产权相关的证据具有鲜明的自身的特点，加之审判主体认识不同，(取)举证的方法、能力不同，证明标准的不同所带来的冲突。与实体冲突相一致，程序冲突集中在专利技术类案件。理论上，由于刑事案件的证明标准高于民事案件的证明标准，刑事案件认定的事实可能更接近客观真实。对于刑事案件证明的事实，民事案件可以不再进行举证。但是知识产权案件却并不遵循这个规律。刑民先后之争由此而来。他认为受害人举证责任由公权力机关代为主要行使，刑诉法关于自诉的一些规则，能给我们一些解决问题的启示。
最后应先生对知识产权刑事保护与民事救济的冲突与衡平问题给出了自己的展望。他谈到，刑事审判是高度集权的，三审合一只是在特定的司法辖区内解决了不同审判人员的认识不同问题，随之而来的是部分省市分别出台知识产权刑事小法典，形成形形色色的区域刑事司法标准。三审合一，跨界审判，在短期内缓解知识产权刑事保护与民事救济的冲突，维持区域内的相对衡平上，具有阶段性作用，但是作为知识产权刑事保护制度的一种设计，长远来看价值不大。鉴于知识产权的自身特点，共性问题的审判思维与理念正在逐步融合，推进独立知识产权刑事立法，统一知识产权刑事审判的标准，让知识产权刑事保护回归刑事序列，与民事救济、行政保护形成知识产权整体的保护体系，才是解决冲突的根本所在。
三、第一与谈环节
主旨演讲结束以后马上进行了第一与谈，宁波知识产权法庭副庭长马洪法官、宁波大学讲师王哲博士、温州市中级法院知识产权庭庭长陈锋法官、宁波律协知产委主任吕甲木律师围绕主旨演讲发表了各自的观点。
王哲博士在与谈中对立法模式问题，以及知识产权领域中知识产权侵权到犯罪问题发表了自己的见解。第一，关于立法模式问题，他谈到因为我国是大一统的刑法立法模式，在这个模式下，由于我国受到了大陆法系国家法典化以及中国传统法律文化的影响，所以目前的刑法都是向法典化在推进，但是法典化有一个弊端，就是法典是封闭的体系，一旦法典形成，在当下变化非常迅速的时代，有些问题将无法得到及时解决。同时由于法典集中了立法资源，也将造成立法资源的浪费，基于此他比较倾向从单轨式法典的模式向双轨式的附属性转化。第二，关于目前知识产权领域中知识产权侵权到犯罪的界限问题，他他个人还是倾向严刑重罚，能够严格保护知识产权，如著作权，它是一个私权，一般情况下是民事责任，只有在情节非常恶劣的情况下才会导致刑事责任。
陈锋法官承接知识产权刑事审判立法中的问题和知识产权保护问题，谈了几点自己的想法。在刑事方面的保护力度不够的情况下，两高三部又出台了一个认罪认罚的从宽的制度，让人困惑。在刑事立法相对滞后，刑事保护力度相对不足的情况下，如果再搞认罪认罚从宽制度，会不会进一步削弱保护力度，导致刑法的保护不足是存疑的。他认为在认罪认罚中要注意三个问题，第一要把握认罪认罚与刑法的衔接问题，第二要注重经济赔偿的刑民衔接问题，第三注重缓刑适用的刑民衔接问题。
马洪法官在与谈环节提到，强化知识产权法律说理要加强案例的作用，法律说理形成司法裁判，裁判中提炼出案例，案例中提炼出规则，规则中提炼法律说理，这是一个正向的激励。如今的时代是迅速发展的时代，不停地在改变我们的法律人。就整个法律界而言，知识产权直接面对创新，现行成文法确实存在很多的落后，司法实践中往往碰到很多问题没有法律依据，所以优秀的案例能起到重要的作用。知识产权还有一个政策性的问题，在贴牌加工上体现的特别明显，最高院的判决很少有自我的革命，在贴牌加工问题上确是例外。所以作为知识产权人要主动地关注新的案例，被动地钻研指导性案例，从中寻找新的思考点。而对于法律说理问题，马法官认为法律说理要注重理的多元性和事的全局性。在法律说理上必须要重视法律文书的作用。另外法律说理还要重视繁简分流，他建议针对许多类型化案件可以从中提炼出确定的要素，由法院指导律师进行表格性的填写，对有争议的要素进行着重解决。
吕甲木律师承接法律说理话题，主张律师在事实认定上还要从证据、当事人陈述、从日常生活经验法则上帮助法官对案件进行事实认定。法律适用主要是逻辑标准和价值判断。逻辑标准首先是法律的适用规则，在一般案件中非常简单，但是在知识产权中争议很大，特别是涉外贴牌加工案件，按照逻辑标准，与国内的商标侵权案件一样，就是侵权。而关于价值判断，当逻辑标准和价值判断产生矛盾的时候如何加强价值判断？吕律师认为这就需要法官通过裁判、律师通过代理词来体现说理，而让法官采纳律师的意见才是律师的价值体现。另外对于知识产权审判问题，吕律师提到知识产权犯罪，定罪量刑有两个利益平衡，一个是与我国所处的发展阶段的平衡，另外一个是知识产权犯罪与我国传统的刑法体系平衡。在我国纯粹侵犯财产权的，比如盗窃罪、诈骗罪就是结果犯，而不是行为犯。只有严重危害人身安全、国家安全、公共安全、社会管理秩序的才是行为犯。这也解释了我国知识产权犯罪是结果犯，而不是行为犯的原因所在，定罪量刑也是同理的。
