对首例反向行为保全案的几点思考
浙江海泰律师事务所 吕甲木
南京中院根据被诉侵权人的申请，作出了先予执行恢复被删除连接的（2019）苏01民初687号民事裁定。该裁定被誉为首例反向行为保全案，业界对法院的该能动司法行为，大多持支持态度。对该结果，本人也赞成，但在程序启动和法律适用上有不同看法，仅供大家讨论。
一、案情简介
原告丁晓梅与被告郑州曳头曳头公司、南通苏奥公司、浙江天猫公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，被告曳头公司认为：经过开庭审理，可以确定被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，曳头公司制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。然而，由于丁晓梅的投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品的销售链接。被诉侵权产品为蚊帐，系夏季季节性产品，目前处于销售旺季。即将到来的“6.18”活动是继“双11”之后的第二个大型销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售。且本案审理程序的终结将持续很长一段时间。这将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此，为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接。
南京中院经审查认为，曳头公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定，裁定天猫公司立即恢复公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。
二、民诉法规定的先予执行的申请人只能是原告而非被告
南京中院该裁定依据的是民诉法第106条第（三）项和第107条之规定。其中第106条第（三）项是指因情况紧急需要先予执行的案件。第107条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一） 当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二） 被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”
所谓先予执行，顾名思义是将正常的执行（即对生效法律文书的执行）提前实施的行为。执行的内容也应该是诉讼请求的一部分或全部。在诉讼案件中，只有原告才享有申请执行的权利，先予执行也不例外，被告是没有权利申请先予执行的。为此，民诉法解释第169条明确规定“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”所以，先予执行仅限于当事人诉讼请求的范围，有权提出诉讼请求的是原告，而非被告。
三、被诉侵权人依法也无申请行为保全的资格
民诉法第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
根据上述规定，民诉法第101条为诉前保全，有权申请保全的利害关系人显然是指以后诉讼中的原告或仲裁中的申请人，故规定保全后30日内不提起诉讼的，应当解除保全。民诉法第100条中的保全为诉讼保全，其中为了避免判决难以执行申请保全的权利显然是指生效判决的申请执行人原告，而非被告；而造成当事人其他损害的案件中的当事人是否可以是被告，则法条语焉不详。民诉法解释也无明确规定，但民诉法解释第166条第1款第（三）项规定裁定采取保全措施后，申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的，应当作出解除保全裁定。由此可以推断，保全的申请人也应该是已经或即将启动诉讼的原告。此外，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一） 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定……”故在民事诉讼中，有权申请行为保全的是作为权利人的原告，而非被诉侵权行为人。因此，作为被诉侵权人的被告是没有资格申请行为保全的。
四、被诉侵权人可另案起诉并申请行为保全救济
根据以上分析，被告是无权申请先予执行和行为保全的，即我国的现行法是不允许反向行为保全的。那么在原告涉嫌滥用权利，如果被告不采取救济措施，等诉讼终结，被告的利益可能会遭受难以弥补的损害的案件该如何处理？既然被告无权申请先予执行和行为保全，那么只能被告自己来做原告，另案起诉相关当事人。在本案中，被告作为原告，直接起诉天猫公司，要求法院判令天猫公司恢复删除的链接，同时可以申请法院采取行为保全措施。法院根据民诉法和司法解释的规定，对其提出的行为保全申请是否准许予以审查。