宁波市中级人民法院与市律师协会成功举办第四届知识产权天一论坛综述（下）

接着，由朱代红庭长作《商业秘密案件审理中的几个问题》的演讲，主要围绕宁波知识产权法庭在商业秘密中碰到的问题展开。朱庭长先介绍了宁波地区商业秘密审理的大致情况：案件数量呈增长的趋势，但是在所有知识产权案件中比重还是比较少的；经营秘密案件多于技术秘密案件，以客户名单居多；诉讼案件调撤率比较高；诉讼案件多于竞业禁止；由于商业秘密事实认定难度比较大，经常会涉及当事人补强证据、多次开庭、鉴定等问题，导致案件审理难度相对较大、时间相对较长。接着朱庭长又分析了司法实践中争议性较大的秘密性的举证责任分配问题。根据我国1993年反不正当竞争法的规定，不为公众所知是消极事实时应该由被告来承担举证责任，但是根据时代的不断发展，如果在被告消极抗辩或者缺席的时候是否可以直接认定原告主张直接成立？关于商业秘密秘密性的举证责任应由谁来承担呢？朱庭长认为秘密性的事实要件应由原告承担相对较低的举证责任，其后相应举证责任转移至被告。如穷尽所有诉讼手段，秘密性仍真伪不明，则应由原告承担举证不能的法律后果。而关于具有潜在经济价值的信息是否构成商业秘密问题，朱庭长提到我国反法规定具有潜在经济价值的信息具有维持竞争优势的可以构成商业秘密。我国法律中的商业秘密并不以实际应用为条件，现在不能应用，将来可能应用的，仍然成立商业秘密。同时其认为消极信息如果为竞争对手获得，可以减少成本，则也具有价值性。对于实践中遇到的判断保密措施程度是否符合要求问题，朱庭长指出最高人民法院要求的保密措施必须是权利人为防止信息泄露所采用的与其商业秘密相适应的措施。反法第11条规定判断保密措施是否合理要考虑所载信息的特征、权利人保密地点的可识别点、他人获得信息的难易程度等因素，所以在实践中判断还需具体情况具体分析。另外，对技术秘密而言，判断权利人所采取的保密措施是否合理还要考虑技术含量，技术含量高，对相应的保密措施可以相应低，因为技术含量本身就是天然的保密措施。

至于如何采用接触加实质性相似来认定侵犯商业秘密问题，朱庭长以原单位的员工跳槽到新单位后加以利用，新单位和跳槽员工构成共同侵权行为为例进行了分析。其认为大体应采取以下步骤进行认定：第一步原告主张权利的保护范围，及信息构成商业秘密的确认；第二步查明被诉侵权人所使用的信息是否与权利人的商业秘密构成相同或实质性相似。要注意的是原告应当将商业秘密中不应当保护的部分剥离，防止保护范围过大；第三步审查是否有接触，在原告能够证明相同或实质的情况下要审查被诉侵权人是否接触。这个接触包括实际接触，也包括接触的可能性。通常会涉及到接触主体、接触行为和接触时的心理状态判断。接触主体包括商业秘密的雇员，包括现雇员、前雇员，也包括基于合法渠道获取商业秘密的人，还有不正当取得商业秘密的人。相对于权利人来说这些人应该称为商业秘密的第二人。而商业秘密的第三人是指经由第二人披露而得知的商业秘密。接触行为，对合法接触的人而言，原告只需要初步提供证据证明该事实存在，对不法接触的人而言，原告要证明是如何通过非正当手段获取。心理状态，这个是针对第三人而言，由于第三人在接触时主观上是善意还是恶意，法律后果会有不同。

另外朱庭长还特别强调了客户名单作为商业秘密的保护注意要点。一方面客户名单应所指明确，并指出与一般客户信息的区别，且客户名单要有交易的稳定性。另一方面客户名单是一个综合信息、深度信息，相关信息也可能会定期或不定期的更新，所以保密措施也要定期或不定期的更新。

最后朱庭长解析了侵权抗辩事由及其审查认定问题。一个独立开发、研究获取的商业秘密，可由多个权利人分别拥有。这里强调的是独自，无须考虑形成时间的早晚，只要是独自开发的都可以各自持有商业秘密，通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权利。除此之外，通过合法的情报分析获取商业秘密，反向工程获取商业秘密，还有善意取得（即善意第三人并不知道违法获取、使用、披露的）的，则不应该承担法律责任。

随后，由何琼法官作《电商法“通知——删除”规则的适用》的分享。通知删除规则的立法本意是出于便捷维权的保护，降低维权成本的考量，是知识产权保护和互联网企业发展中出现的。目前该规则在实践应用中存在的问题表现为：错误通知和恶意通知的比例比较高，影响平台的正常经营秩序，被通知人可能为此而遭受损失。对此何法官的演讲内容大体分为四个部分：第一个是在理解和适用电商法的相关规则的时候，法院秉持的态度和理念。第二个是电商平台的定位，他在收到通知的过程中对通知审查的标准是怎样的，仅仅只是形式审查后的转递，还是要对通知中的内容是否可能侵权进行判断。第三个是在电商审查标准确定的情况下，权利人提供的通知什么样是合格的，需要包含哪些内容。最后，涉及到必要措施，如果通知合格的情况下，平台可以采取的必要措施是哪些，这些措施需要符合什么样的原则。

何法官认为在理解和适用电商法的相关规则时应秉持利益平衡与平台自治理念，即注意知识产权和网络产业发展的关系，在坚持严格保护的同时，为产业发展留下空间；平衡快速制止侵权和遏制恶意通知之间的关系，在发挥制度功能的同时，降低恶意通知的不良影响。最终实现平衡各方利益，降低规则运行成本，使通知删除规则能够更有效高效的运行。

对于电商平台的审查标准问题，何法官在分析形式审查标准和实质审查标准的各自利弊基础上，认为平台的审查义务应以形式审查为主，附加排除明显不侵权程度上的实质审查，根据通知内容排除明显不构成知识产权侵权的情形，以及根据反通知内容排除明显不能证明被通知人行为合法性的情形。同时，电商平台基于经营需要选择提高对通知和反通知的实质审查标准的，应当承担因审查判断错误而导致的法律责任。且对于后者何法官解释道，平台因提高审查标准而承担法律责任只是一种可能性，并不意味着提高审查标准行为本身是违法的。对平台自我加压的做法应持宽容态度，在解释“合格通知”“必要措施”“及时”时，应为平台自治留出空间。

关于何为合格通知问题，何法官认为立法未规定合格通知的具体内容系有意为之。其主张平台可以根据自身审查需要、知识产权的不同类型、产业发展的实际情况等因素，在知识产权保护规则中对合格通知的具体内容进行明确和细化，并公示。但平台自治应在法律框架内进行，平台设定的通知要求不能对权利人依法维权设置不合理的条件或者障碍，不能规定与通知内容无关的额外条件；不能对初步证据的要求远远高于法定的审查标准。

最后何法官讲述了如何采取必要措施的问题。其建议采取必要措施应遵循审慎、合理的原则，坚持比例原则。根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定，考虑侵权的可能性、侵权的严重程度、对被通知人利益造成的影响等因素。且关于及时采取必要措施的判断标准，何法官认为不能一概而论，应综合考量投诉规模、审查投入的成本、平台的审查标准、不同知识产权的类型等因素。至于“重复通知”问题，何法官主张平台认为通知不符合要求的，应当向通知人反馈审查结果和不符合要求的具体原因，以便通知人进行补正，而不是不断重复。

之后，由李德成律师作《技术秘密法律保护的几点体会与建议》的分享。李德成律师用通俗的语言解释了技术秘密保护服务的本质，即解决两个问题，一个是怎样不让秘密跑，一个是怎么让员工过来以后怎么为我所用。他谈到不同类型的企业各自的需求和特点是不一样的。从共同需求上讲，首先要对核心技术进行梳理总结，其次对核心技术人员进行管理，特别是核心研发人员的半成品的证据固化。另外对于制度风险排查需要区分类型有针对性的实施，具体而言，对领先型的企业：涉及到对技术保密措施及流程有效性的核查，核心技术人员留痕式管理，核心技术范围界定及载体对应，涉密主体、保密范围、保密期的圈定，已发生侵权行为的处理，离职人员跟踪管理，核心技术价值评估。对成长型企业的服务：涉及到核心研发人员服务发明风险；技术脱敏、人员安全；核心人员从事同业情况；核心侵权风险排查；核心项目；技术秘密梳理及核心竞争力分析；技术挖掘；知识产权合规化；竞品监控；技术分层管理、技术合作与技术交易；朝阳技术孵化。对初创型企业的服务：涉及到融资谈判协助，核心技术保护，研发流程管理，核心技术人员管理，入职离职风险排查、运营风险防空、重大合同风险、研发对赌违约条款设计。协会园区企业的服务：招聘离职管理、知识产权规章制度、知识产权合同模板、知识产权体检、知识产权培训。李律师还详细介绍了技术秘密保护服务的主要内容，包括九大服务模块：核心技术保护模块、研发与核心技术人员管理模块、知识产权规章制度模块、技术交易重大知识产权合同模块、技术挖掘与布局模块、竞品监控与侵权风险防控模块、技术价值评估模块、资本市场技术法律服务模块、技术争议解决模块。除此之外，李律师也分享了在资本市场技术法律服务产品所涉的法律服务以及保密及知识产权规章制度设计上的实务经验。

五、第二与谈环节

下午的主旨演讲结束后，宁波律协知产委副主任杜晶律师主持了第二与谈环节。与谈嘉宾宁波知识产权法庭副庭长宋妍法官、苏州知识产权法庭任小明法官、宁波知识产权法庭马宁法官、宁波大学乔宜梦博士就商业秘密问题发表了各自的真知灼见。

宋妍法官谈到商业秘密保护属于知识产权案件中疑难复杂案件，办理一个商业秘密的时间远远高过办理一个专利案件，而商业秘密保护又非常重要，企业的技术成果90%是以商业秘密体现，10%是以其他的专利、版权、商标等形式体现。宋法官具体分析了现行法下商业秘密案件的审理困境表现：商业秘密涉及领域广，事实认定难，权利基础本身不明确的，处于秘密状态的权利基础和公共信息难以剥离，而当事人在举证过程中存在困境；另外由于商业秘密都只是体现在一些散见的法律规定中，也进一步导致了法律适用的困难。对此，宋法官建议关于举证责任的分配应该减轻权利人的责任，加重被控侵权人的责任，由原告提供有关商业秘密的秘密构成以及包括侵权行为构成提供初步的证据，涉嫌侵权的一方要提供反证证明侵权行为不存在。关于刑民交叉的问题，宋法官认为无论是先刑后民还是先民后刑都各有优缺。先刑后民可以对事实进行相对全面的审查，但是往往到民事后会发现刑事审查中认定的秘密点比较宽泛，导致后续处理较困难。先民后刑可以通过对抗把商业秘密明确出来，相对比较薄弱的是对损失的查明就不如刑事精准。

任小明法官在与谈环节分享了苏州知识产权法庭的审理情况以及反法修改后江苏审理商业秘密的思路变化。任法官谈到和宁波知识产权法庭的案件特点相似，苏州知识产权法庭案件数量在增加，但是原告的胜诉率不高，调撤率较高。为此，苏州知识产权法庭积极改变审理思路。针对取证难问题，采取了加大诉前证据保全、行为保全的力度，适当放宽审查的标准，对权利人的申请只要符合法律规定进行倾斜保护，在具体措施中采用邀请技术专家、专家辅助人进行保全。针对权利人的举证难问题，苏州知识产权法庭针对不同类型的案件，采取不同的措施，并进行了线索的固定。同时苏州知识产权法庭还在提高审判效率，便捷权利人高效的维权上进行了有益探索。而针对对秘密点的鉴定苏州知识产权法庭采取慎重措施，对秘密点的认定上通过专家辅助人提供全程的技术指导，形成书面报告供合议庭参考的方式进行。另外苏州法庭还注意防止秘密点二次泄露，采取了签订保密协议，签发保密令，签订承诺书，对恶意侵权、重复侵权，主张判处高额的赔偿等措施。

马宁法官在与谈环节提到法官在商业秘密案件审理中的困境主要源于在实务操作中必须作出判断的时候却没有非常明确的法律法规指引。但他又提到不应该把起诉时权利没有保障的原因归咎于法律不健全，其实很多保护工作是前置的。不管是引进人才的公司还是人才流失的公司，只有在前期把很多证据固定下来，后期的维权才会变得容易。另外马法官还提及了代理人与法官在案件审理中的一种良性互动模式，即代理人在参加诉讼时应提供大量的证据、在先的案例，以帮助法官审理案件，进而维护当事人的权利。

乔博士在与谈环节从理论学术角度，分享了自己对本次论坛部分话题的思考。第一，关于集合数据的商业秘密保护问题，乔博士非常赞同林教授的观点，并表示感触颇多。商业秘密是相对性的，不是绝对性的，所有的公众都可以接触相关的数据，但是最终的数据表是被告经过原告公司的培训、经过一定的编译处理得出的也可构成商业秘密。这表明商业秘密可以在一个或者部分的要件中，即使每个要件是公开的，但经过统一处理能够带来一定的竞争优势就可以作为商业秘密进行保护。这也得出了哪怕只是过程中的保密手段、或者方式是保密的，也可以造成最终结果的秘密性的体现。第二，关于商业秘密的价值性问题，乔博士认为价值性可以理解成为一种竞争优势。第三，关于商业秘密的秘密性和判断要件问题，乔博士提到美国的法官在早期判例中在定义商业秘密的秘密性判断的时候，在要求具有保密手段、保密方式、具有客观秘密性的同时还加入了主观性的要件。这个类似于林教授讲的六要件判断。技术手段、技术方式、保密方式需要符合相关产业的习惯，符合普遍公众的合理性认知。第四，乔博士主张在研究了美国的判例或者相关的判例后还是要反馈到我国的立法上，我国的反法解释把商业秘密界定为两个要件，一个是普遍周知，一个是方便获取，他认为这种界定和我国受大陆法系的影响比较大。因为大陆法系一般是要件性导向立法，而英美法系是结果性导向立法，所以才需要在法律中有明确的定义和要件。最后，乔博士展望道：当下商业秘密是越来越重要，希望我国针对这样的趋势能作出一定的回应，在立法能够作出进一步的完善。

六、总结与闭幕环节

论坛最后由浙江省高级人民法院蒋中东庭长作了总结。蒋庭长认为：第一，这次论坛虽然时间很短，但涉及到的内容非常丰富，参与的嘉宾发表的演讲有很多独特的见解，很受启发。第二，通过这样的论坛的形式，实际上是相互的交流，可以引起我们更深入的思考。其实，论坛提出了很多问题，有些是长期困扰的问题，有些是新的问题，甚至还有理论研究的前沿问题，这些问题不可能通过一次论坛的交流就得到很好的结论，这些问题更多的是引起今后我们研究、审判实务、法律服务实务中，我们大家通过各自的工作再进一步的探索，进一步的研究，进一步的思考。第三，参与的热情很高，这也说明我们宁波各界对知识产权的重视，特别是对知识产权保护，营造良好的氛围。这个也是我们天一论坛能够继续办下去，而且越办越好的重要基础。这点我也充满信心，也预祝天一论坛越办越好。

知识产权天一论坛自2016年9月以来，已经成功举办了四届，是浙江省内向业界开放的重要的常态化的知识产权论坛，在业界已经有一定的影响力。与会嘉宾和参会人员对论坛给予了高度的评价，论坛不仅档次高，而且嘉宾分享的干货多，收获满满。