企业数据权益知识产权保护讲座综述

为帮助我省企业树立数据合规意识，进一步加强数据在企业生产、运用、共享过程中的知识产权司法保护，浙江省律师协会、中国计量大学于2022年5月5日晚上联合举办知识产权巡回宣讲活动第八场线上讲座，邀请浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长何琼法官主讲《企业数据权益知识产权保护》。本次讲座由浙江省律师协会知识产权专业委员会主任吕甲木主持，当晚参与线上直播学习的人数达到1500多人次。

何法官的讲座主要由四个部分组成：第一部分企业数据权益与知识产权；第二部分数据权益的商业秘密保护；第三部分数据权益的反不正当竞争法保护；第四部分对数据不正当竞争的几点总结。

一、企业数据权益与知识产权

在第一部分中，何琼法官通过大数据的不同类型、大数据与知识产权的关系以及企业数据司法保护的现状进行介绍、分析。

（一）大数据的不同类型

目前知识产权相关案件接触到的企业数据类型已经相当丰富。根据承载的信息内容不同，可以分为自然数据与人工数据，自然数据例如气象预报、地理数据；由人介入之后产生的数据为人工数据，比如评论、交易信息。根据加工程度的不同，可以分为原始数据和衍生数据。留存下来的交易数据，如果没有经过整理，就属于原始数据。通过开发，比如绘制买家画像、卖家画像，提取出相关公众的交易偏好，就属于深度加工后的衍生数据，其相应的商业价值也更大。根据公开程度的不同，可以分为公开、半公开、非公开。公开数据相对来说，在互联互通方面的可能性更高；半公开数据可能是需要登陆VIP账号或者是付费才能获取的数据，相关企业对其保护措施更严格一些；非公开数据，涉及到商业秘密保护的问题。公开程度的不同，对于后续判断侵权成立以及怎么样的方式来保护也会有区别。

（二）大数据与知识产权

从目前立法来看，对数据保护的规定比较笼统，《中华人民共和国民法典》第一百二十条规定：“法律对于数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但具体依照什么规定，没有法条的支撑。从大数据保护和知识产权的关系来看，以知识产权法来保护数据权益比较合适。首先两者都具有财产权的属性，数据所产生的商业价值非常大。其次客体都是以非物质形式存在，与通常理解的知识产权的相关客体比较接近。从保护的制度目的来看，两者也是类似的，一方面，数据的开发需要成本、智力性的劳动，对社会的贡献比较大，要通过保护来激励数据的开发、加工，另一方面，又不能过度的限制数据的流通，阻碍后续使用，需要实现利益平衡基础上的社会福利最大化。

（三）企业数据司法保护现状（2016年至2021年上半年）

2016年至2021年上半年，检索中国裁判文书网，有150余份裁判文书涉及到数据权益保护，主要集中于北、上、广、浙、苏。从浙江的情况来看，近五年，涉及到企业数据保护民事案件共20件，从2020年开始增幅明显，共受理8件，2021年上半年受理5件。案由主要集中于不正当竞争和侵犯商业秘密纠纷。这里的不正当竞争指通过不正当竞争的一般条款以及互联网专条进行数据权益保护的案件，另有一些刑事案件，主要是非法获取计算机信息系统数据罪。

二、数据权益的商业秘密保护

何琼法官认为，数据权益涉及到的类型很复杂，涉及到具有秘密性的数据，以及符合其它商业秘密构成条件的情况下，可以作为商业秘密进行保护。商业秘密保护的客体既包括技术信息，也包括经营信息，数据权益类的案子，涉及比较多的是经营信息。构成商业秘密的前提条件为秘密性、保密性、价值性，在符合这三个条件下，可以通过商业秘密进行保护。在嗨狗诉汪某侵害经营秘密纠纷案中，原告有两个直播平台，用户在看直播时，可以对主播进行打赏，平台为了增强娱乐性，在用户充值打赏环节设置中奖程序，用户有机会获得其所打赏礼物价款一定倍数的嗨币返还。原告在该案中主张被告侵害的商业秘密有两个，一是平台后台中奖实时数据（包括中奖礼物名称、分类、礼物单价、消费嗨币、送出数量、中奖数量、中奖金额），二是运用算法使用中奖数据推算出的中奖概率。该案中被诉侵权行为是：汪某在职期间利用高权限账号查看后台数据，通过算法推算出怎样能够有更大的机会获奖，从而进行“刷奖”，离职后继续使用其他同事的账号实施上述行为。一审法院认为原告主张的商业秘密成立。第一种，后台中奖的实时数据。公众对于后台数据是无法获知的，即使是在职人员，也只有高权限账号才能获知，所以具有秘密性。同时企业也采取了一定的保密措施，例如不同权限的账号、签订保密协议、销毁离职后的员工账号，符合商业秘密的构成要件。对于第二种，通过算法使用中奖数据推算出中奖概率是否属于商业秘密，还是存疑的。从案情看，这里的算法应该是当事人自己寻找并归纳出的中奖规律。中奖概率如果是从公开的数据推算出来的，不会侵害商业秘密。但在该案中使用的中奖数据本身构成商业秘密，推算出来的中奖概率当然也是受保护的，但它不是一个独立受保护的客体，最终保护的依然是后台中奖数据。二审法院虽然维持了，但在商业秘密客体的认定上跟一审法院有一些区别。二审法院认为中奖概率不是一个独立受保护的商业秘密的客体。该案中，在认定商业秘密构成的情况下，法院认为汪某实施了侵害商业秘密的行为。在该案中适用了惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的基数根据汪某自认的非法获利200万，法院定的倍数是0.5倍，最终判赔300万。

三、数据权益的反不正当竞争法保护

何琼法官指出，有一些数据不符合商业秘密的构成要件，无法通过商业秘密进行保护，但可以适用反法一般条款或者互联网专条（第12条），对数据权益进行保护，并论述了通过反法保护的优缺点及反法保护的分析框架。

（一）反法保护的优缺点

何琼法官认为，从目前司法审结的案件来看，大部分还是通过一般条款、互联网专条进行保护。反法保护成为主流的原因是：1.知识产权法、合同法的保护十分有限。如通过商业秘密进行保护，需要符合商业秘密的构成要件，其局限性比较大。之前有将用户的评论作为作品保护，但是局限性也很大，因为起诉的往往是搜集评论的平台，但作出评论的又是用户，著作权的归属有问题。有一些用户评论比较简单，有些评论可能可以构成作品，作品与非作品的数据参杂在一起，没有办法很好的适用作品进行保护。合同法的保护也比较有限，侵权人与平台之间往往没有合同的关系，可能有合作的人有合同关系，但是也很局限。2.作为财产权保护目前没有依据，数据的权属和保护范围确定困难，即使确定了，也容易影响数据的流转和运用。

目前用反法保护，有其优点：在肯定企业享有数据权益的前提下，注重分析被告获取及使用行为的正当性。如果是正当的，不构成不正当竞争，为数据的流转与运用留下充分空间；如果是不正当的，可以保护数据企业的权益，激励开发创新。在保护经营者利益的同时能兼顾消费者利益和公共利益。

但在不同利益之间权衡时，其可预期性比较差。因为在没有进入到纠纷之前，企业对于使用数据是否正当，自己比较难判断。即使进入到法院，不同的法官也有不同的看法。因为数据权益本身是一个比较新的客体，对它的认识也在发展变化中，这种不可预期性比较难避免，只能通过认识的深入和实践的积累，慢慢的达成共识。

从价值导向来看，涉及到数据权益的案件中，如果数据承载的信息跟个人数据相关，会涉及到数据安全、隐私、人格权益保护问题。在审理这类案件时，要平衡数据主体的人格权益与数据经营者的财产权益，在保护财产权益的同时，人格权应当优先需要得到保护。其次，数据开发主体的投入需要保护，以激励进一步开发的行为，但同时要鼓励和促进数据使用和流通，避免强化平台型数据壁垒。这些是在具体个案审理时，会考虑到的一些价值平衡。

（二）反法保护的分析框架

1.企业对其收集加工的数据是否享有竞争法上的权益

从反法保护的分析框架来看，首先要判断原告主张的合法权益是否存在，以及受保护性的程度。对于不同类型的数据，是否应当得到保护以及保护程度的高低是不同的。1.合法数据与非法数据。被告可能会对原告数据权益本身的合法性提出质疑，企业收集的相关数据可能会涉及到个人信息，相关法律对于个人信息提供了一些特殊的保护。因此企业在获取和收集时受到更多的规制。在淘宝诉美景案件中，淘宝把相关交易数据沉淀后，对原始数据进行了衍生开发，提供例如热门关键词排行，对于相关用户在一段时间内搜索的关键词，根据热门程度进行了排序。商户根据这些热门关键词来设置自己的关键词，来提升自己的交易针对性，吸引到更多的用户流。这些数据信息中，涉及到了用户和商户的信息。被告对淘宝公司收集的相关数据的合法性提出了质疑。被告认为淘宝未经用户、商户的同意，以盈利为目的，私自抓取、采集、出售和用户、商户相关的信息，侵害了商户的经营秘密，用户的财产权和个人隐私，构成违法。在被告提出质疑时，法院需要审查权益合法性，由原告对其获取信息的合法手段进行一定程度的举证。本案中，原告对其获取信息的合法性进行了举证。法院在说理中对经过用户同意进行获取的事实进行了认定和论述。如果原告是以非法手段获取的数据，那么有可能无法通过不正当竞争之诉规制被告的行为。需要注意的是，即使原告获得信息的手段不合法，但是被告的使用行为其实仍然也是不正当的，原告虽然无法通过不正当竞争之诉获得赔偿救济，但可以通过其它手段例如公法上的相关规定制止被告行为。有些情况下，可能原告获取的信息中只有小部分违法，在这种情况下，不能绝对地说因为有原告本身有瑕疵，就不能制止他人的使用行为，要根据具体情况判断。2.原始数据与衍生数据。从可保护性的角度来讲，衍生数据对于原告来说，经过了更加深度的加工。原始数据主要的价值贡献体现在数据信息直接包含的资讯内容，是进行深度分析的素材和基础；衍生数据在这个基础上进行分析，形成更有价值的信息。除了原始、衍生，中间还有一些过渡形态，比如在原始数据的基础上进行脱敏、清洗的数据，为了论述方便，在这里仅区分成了两种。对于衍生数据，由于投入的创新型劳动更高、人财物力更多，相对来说商业价值也更突出，法院更加容易因为数据持有方的投入，认定不正当竞争行为的成立。3.公开数据、半公开数据与非公开数据。在云智联案中，被告爬取新浪微博里涉及到的明星动态的数据，将这些数据汇集起来，形成了自己的超级星饭团APP。在该APP的相关数据中，既有公开的，也有非公开的数据。有一些数据是用户不登陆新浪微博账号就可以查看的，有一些是要登陆后才能看到的，还有一些是在微博产品前端没有予以展示的，被告将这些数据挖掘出来，呈现在自己的APP中。该案涉及到的数据的公开类型就有好几种，对于非公开数据，涉及到数据安全、数据秘密性保护和用户隐私保护的问题，原告的数据的可保护性更强。例如在该案中，非公开数据是被用户设置为不可见的信息，但被告将这些数据挖掘出来，就可能会涉及到用户的隐私权，此时平台经营者获取数据的不正当性会更突出。

2.被诉行为对原告造成了实质损害

在原告享有数据权益的情况下，还需要证明被诉行为对原告造成了竞争利益的实质性损害。在数据权益的案子中，比较明显的损害有这么几类：

（1）对原告的产品或服务产生了实质性替代。例如同花顺诉灯塔案。该案中，同花顺软件下相关的公众留言、评论，被全部搬到被告经营的网站下，由于两者是完全同质化的炒股软件，把同质化软件项下的他人用户评论搬抄到被告的网站下，对原告的产品或服务产生了实质性替代。而对于消费者和公共利益的提升来讲，却没有好处，因为完全是对他人同质的模仿而已。从原告的角度，对原告产生了实质性损害，从公共利益的角度，没有实质性的公共福利的提升，所以这种行为被规制的可能性非常大。

（2）过度抓取导致原告网站负担过重甚至无法进行正常经营活动。若过度抓取确实导致原告网站无法正常经营了，这种行为的不正当性当然可以认定。但是往往原告在提出这种主张时比较难举证，与正常的负载相比，被告的抓取导致了多大程度的负担加重不清楚。在2019年《数据安全管理办法（征求意见稿）》中规定“自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一”属于严重影响运行的情形。抓取导致无法正常经营的情况下，适用反法第12条比较合适。

（3）可能还有其它的一些损害，需要看个案具体情况。

3.数据的获取、使用行为是否具有不正当性

（1）不正当性判断标准

从反法立法目的出发，以是否损害竞争秩序作为不正当性最根本的判断标准，但是损害竞争秩序比较抽象。一方面可以通过商业道德（商业惯例）进行阐述，例如互联网协会及相关部门发布的一些自律公约、技术规范，可以作为相关领域存在商业惯例的证明，如果违反了这些公约，可能具有不正当性。但有些领域内，可能不存在商业惯例，这种情况下，需要通过利益衡量的方式来进行判断。由于一旦竞争机制受到损害，竞争机制内的相关主体的利益必然也会受到影响。所以，分析被诉行为对经营者利益、消费者利益以及社会公共利益的影响，成为一种更具像化的评价方法。

（2）数据获取行为是否具有不正当性

案件中原告往往会从以下几种情形主张被告的数据获取行为具有不正当性：

①被告的行为破坏了原告设置的技术措施

例如腾讯诉斯氏案。原告提供了计算机安全监测技术公司提供的技术研究报告显示，被告通过技术手段操控75个微信账号登陆微信公众号，通过多个代理IP操作突破“IP访问限制”，使用自动化脚本不间断爬取大量数据，日平均访问量近75万，同时在“极致了”网站上展示以及通过API接口方式批量提供，使微信用户获得本该在平台内需要登陆、关注后才能访问的内容。包括：微信公众号的账号信息；公众号文章、评论等内容（通过关键词搜索到相关公众号文章后，点击进入文章主文，链接跳转至HTTP：//MP.WEIXIN.QQ.COM,文章内容在微信公众平台展示）；用户与平台的互动信息，包括阅读数、点赞数、发文时间（精确到秒）。法院认为这种破坏技术措施方式是认定不正当性一个非常重要的因素。破坏技术措施的举证责任也是比较有争议的，原则上来说，谁主张谁举证，首先原告对被告破坏技术措施需要承担举证责任，但往往被告的手段比较隐蔽，原告无法直接获知到，在这种情形下，需要做举证责任上的转移。如果原告已经尽力举证，而且能够初步证明数据的获取方式是不正当的，那么可以把举证证明责任转移到被告处，要求被告说明是以什么样的方式获取的。在抖音诉小葫芦案中，法院对举证责任分配做了这样的论述：利用技术手段获取数据具有隐蔽性，数据运营方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓且掌握其自身使用该种技术手段的证据。因此，在数据运营方已经穷尽其所能掌握的证据材料，初步证明数据获取方采用不正当技术手段获取其数据的高度可能性使，应当由数据获取方就此给出合理解释并提供相应证据证明。

破坏技术措施可能还会构成非法获取计算机系统数据罪。非法获取在刑法上的定义是“侵入或者采用其它技术手段”。在谷米诉“车来了”这个民刑交叉案件中，民事方面构成不正当竞争，刑事方面被认定构成刑事犯罪。该案犯罪主体张翔负责编写爬虫软件程序；刘坤朋负责不断更换爬虫程序内的IP地址，使用变化的IP地址获取数据，以防元光公司察觉；刘江红负责编写程序，利用刘坤朋设置的不同IP地址以及张翔编写的爬虫程序向谷米公司发出数据请求，大量爬取谷米公司开发的只能公交APP“酷米客”的实时数据，日均300万至400万条。起初，张翔破解“酷米客”客户端的加密算法没有成功，陈昴便出面聘请其他公司技术人员帮忙将谷米公司APP的加密系统攻破，使刘江红、刘坤朋、张翔顺利爬取到谷米公司服务器里的大量公交车行驶实时数据。

②违反合同约定

第二种可能被认定不正当的手段是违反合同约定。比如在脉脉案中，被告在合作期间未根据与原告的协议，申请职业信息、教育信息Open-API接口，即从微博开放平台获取用户职业信息、教育信息；在双方合作结束后，也未按协议要求及时删除相关用户信息。在违反合同的约定下，有可能被认定为构成不正当竞争。但是违约与不正当竞争不是必然等同的。虽然违反合同约定，从广义上来说也是种不诚信的行为，但是合同法中的不诚信与反法的不正当还是有差别的。行为人有违约自由，有一些违约行为反而可以提升资源利用效率，对于促进社会福利有一定作用。反法的不正当竞争在违约的基础上，应当更进一步，即影响到竞争秩序，但不是一违约就会影响到竞争秩序。反法的使命在于规制不正当的竞争行为，而不是保障合同条款的实施，因此必须站在市场竞争是否受到扭曲这一层面来考虑问题，同时考虑合同救济是否已经足够充分。

③违反ROBOTS协议

第三种可能构成不正当的判断因素是违反ROBOTS协议。ROBOTS协议是计算机领域中，不愿意被别人尤其是搜索引擎抓取到的网络爬虫的排除标准。作为告知对方不愿意被其爬虫爬取的计算机语言，总体上可以降低数据的提供者与数据获取者之间的沟通成本。但它仅是一个君子协定，与技术措施不同。违反ROBOTS协议也不意味着一定构成不正当竞争。ROBOTS协议是数据提供者单方意愿的体现，跟整体的公平竞争秩序、网络数据互联互通的需求未必相符。在有的情况下，可能会被企业作为不合理限制竞争对手发展的一种垄断性的工具。《互联网搜索引擎服务自律公约》第7条第1款规定：遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议。第8条规定：互联网所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。例如在百度奇虎互诉ROBOTS协议两案中，第一个案件中奇虎违反了百度设置的拒绝抓取的ROBOTS协议，百度主张奇虎的行为构成不正当竞争。法院认为百度公司在合理的期限内未明确提出其拒绝修改ROBOTS协议的合理理由并书面告知奇虎公司，其关于奇虎公司行为不当的主张不能成立。第二个案件中，法院认为百度在缺乏合理正当的理由下，以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎抓取其相关网站网页内容，影响该通用搜索引擎的正常运行，构成不正当竞争。

总体上来看，对于他人单方设置ROBOTS协议的合理性，被告可以提出质疑，并由其承担设置不合理的举证责任，在此基础上，原告对自己设置拒绝抓取命令的合理性也需要给出相应的解释。

（3）数据使用行为是否具有不正当性

如果数据的抓取行为没有任何不正当性，对获取的数据使用行为是否必然是正当的。有观点认为，数据持有方未设置技术措施或ROBOTS协议限制他人获取数据，意味着就可以随意使用该数据。我觉得不能这么绝对，数据的持有方对于他人使用其数据，到底会采取怎么样的方式、带来什么样的后果是很难判断的。如果按照只要抓取没有不正当性，那么后期的使用也没有不正当的话，那么对于数据的开放反而有可能产生不利影响。因为数据持有者认为，如果不采取技术措施，不管他人如何使用都无法规制，那么干脆不如前期多采取一些技术措施来拒绝抓取。这样数据持有者反而会因为过度担心而设置更强的技术措施，导致后续数据的使用、流通受到阻碍。所以我觉得，如果被告的使用影响到原告的竞争性利益，同时对于社会福利的提升没有好处，那么其使用行为仍然可能具有不正当性。最主要的关注因素：该使用行为是对他人数据的照搬照抄，还是在他人数据基础上的创新。

在先反法司法解释征求意见稿第26条规定：经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第12条第2款第4项予以认定。这一条最终在成稿中没有体现，但是可以看到，法院在评判使用行为是否具有不正当性的时候，是否是实质性替代，是一个比较关注的点。

在大众点评案，法院用了利益平衡方法进行分析。该案中原告作为数据持有方既没有做技术措施的保护，与被告也没有合同约定，同时也没有拒绝抓取ROBOTS协议的约定。被告的抓取行为正当，法院进一步分析了使用行为的正当性。一方面，需要考量产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。在这个案子里，法院考虑了这几个因素。大众点评是一个餐饮类的APP，在登陆后可以浏览到相关餐饮类的信息，用户可以留言、评价。用户在使用百度地图搜索相关餐馆时，在百度地图的信息里，对于这些餐馆也会有一些评论，而这些评论来源于大众点评。对于这种百度地图的行为，法院肯定了该行为具有一定程度的积极效果。因为百度地图不但提供了餐馆的具体地理位置，而且向用户提供了餐馆服务的评价，丰富了相关用户获取信息的途径。但法院进一步判断认为，百度地图使用这样的信息超过了必要的限度。首先这种行为实质性的替代了大众点评网的相关服务，所实现的积极效果跟对大众点评网造成的损失相比不符合利益平衡的原则。其次，百度公司明显可以采取对大众点评网损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。进一步地，法院认为超出必要限度使用信息的行为对于市场秩序产生了影响，获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。这是法院从各方利益平衡的角度作出的一个典型的分析思路。

（4）对个人信息保护的关切

在涉及数据类的案子里，对个人信息保护的关注程度是比较高的。反法第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”这里的“法律”不单是反法的相关条款，也包括与竞争相关的法律，即使被违反的法律本身不追求直接与竞争相关的目标，但防止为推进竞争而忽略重要的公共利益，也是反法一般条款的目标。如果违反个人信息保护规定，损害数据安全、数据隐私，构成不正当竞争的可能性就会非常大。

四、对数据不正当竞争的几点总结

何琼法官通过以上法院在数据权益案件中可能考量的因素，对数据不正当竞争，做了以下几点总结：

（一）着眼于反法一般条款的适用条件，从原告数据的类型及其受保护程度、被诉行为对原告造成的损害程度、数据获取行为突破原告限制措施的情形、数据使用行为的创新程度以及被诉行为对个人信息保护等公共利益的影响这五个方面进行分析。这些具体的考量因素中，包含了对多组不同价值取向的衡量，包括数据流通共享、数据收集开发的激励效应、创新保护、系统和数据安全、个人信息保护，最终是为了提升社会总福利。

（二）不正当性最强一端的数据竞争行为包括：1.原告主张的数据类型为非公开数据或者衍生数据；2.产生的损害后果是导致原告网站瘫痪无法经营，或者产生实质性替代；3.就被诉数据获取行为而言，是以破坏技术措施的方式进行获取；4.就被诉数据使用行为而言，未进行任何使用创新，直接照搬照用他人数据；5.获取或使用行为违反个人信息保护相关法律规定。符合上述全部情形，必然构成不正当竞争行为，即使仅符合其中一项，也极容易构成不正当竞争行为。

（三）不正当性最弱一端的数据竞争行为包括：1.原告主张的数据为公开数据；2.对原告的竞争利益虽有一定程度的影响，但未妨碍其自身经营的正常开展，也未产生替代性后果；3.原告未对数据采取限制抓取的措施；4.被诉数据使用行为具有创新性，产生了新的数据产品或服务，有利于提升社会福利；5.获取或使用行为符合个人信息保护相关法律规定。符合上述全部情形的，应认定行为具有正当性。

（四）如果不具有第一大类所列情形，但具有第二大类所列部分情形的，则需要在具体考量因素中所涉及的不同价值取向之间进行利益衡量。例如原告主张的数据是公开数据，也未设置限制抓取措施，此时就需要考虑被告使用行为是否具有创新价值，是否对原告产生了替代性后果。如果被告提供的是具有创新性的数据产品或服务，不会对原告产生实质性替代后果，那么即使原告经济利益因此遭受损失，也不应认定为不正当竞争行为。