知识产权法中的利益平衡机制
——以知识产权法定赔偿制度为视角
浙江金汉律师事务所 吕甲木
【内容提要】利益平衡是法律的目的，也是法学方法论和司法的裁判规则。知识产权的立法和司法就是通过对知识产权权利人的利益与其他相关主体及社会公众间的利益进行衡量，达到彼此间利益平衡的目的。利益平衡是知识产权法定赔偿制度的目的和基本功能。为了使法定赔偿制度在司法实践中能起到利益平衡的功能，为了避免因法官自由裁量差异过大导致利益失衡，应该明确法定赔偿是全面赔偿原则的补充，只有在权利人的损失或侵权人的获利难以确定的情况下，结合知识产权的类型和性质、侵权行为人的主观目的和过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素，制定一套操作性强的知识产权法定赔偿适用细则。
【关键词】知识产权 利益平衡 自由裁量权 法定赔偿
引言
依据哲学的说法，世界是一个矛盾的综合体，矛盾冲突现象具有普遍性。而利益冲突正是哲学中各种冲突现象的一个分支。法律作为调整社会关系的手段，通过对社会主体之间利益冲突的调整，尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免失衡，达致社会关系的和谐和社会秩序的稳定，以实现经济、文化的发展和政治统治的稳固。因此，利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。〔1〕但是，利益平衡是相对的，是一时的，随着社会政治、经济和文化的发展与变化，必然出现新的利益矛盾和利益冲突，基于原来利益体系和利益格局基础上的利益平衡将被打破，这就需要实现新的利益平衡。因2007年8月美国“次贷危机”引发的金融危机不仅对西方国家的引以为傲的金融业给以致命的打击，而且金融危机演变为全球经济危机，对各国实体经济带来了严重的影响。我国因为对金融业管控较严，影响不至于致命，然我国作为“世界工厂”，经济危机对加工业和外贸业的影响不可谓不大，工厂倒闭、工人失业、经济增速下降。因此，原先的利益格局将被打破，刺激经济增长、维持企业正常的营运、增加就业成为了优先任务。最高司法机关将维护国家金融安全和经济平稳较快发展提供司法保障和法律服务作为当前和今后一个时期法院工作的重要任务。〔2〕尤其在知识产权领域，针对当前金融危机出现了新的利益冲突现象，打破了原先的利益平衡格局，最高司法机关又出台意见，以期在知识产权审判中建立新的利益平衡机制，要求在适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。〔3〕为了使知识产权法定赔偿机制真正起到利益平衡的功能，必须根据利益平衡的原理制定一套操作性强的法定赔偿适用细则。
一、知识产权法是利益平衡法
（一）法哲学上的利益平衡理论
英国著名的功利主义法学家边沁认为，应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。法律的全部作用可归结为供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。〔4〕边沁以立法的目的在于保障社会的幸福，以最大多数人的幸福作为判断是非的标准。在这之后的德国法学家耶林认为法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。〔5〕耶林去世后的四年，德国民法典问世，概念法学更为盛行，并成为占支配地位的法学。在这样的历史背景下，一批年轻的法学家举起耶林思想的旗帜，发起了一场利益法学运动。利益法学的代表人物赫克在一篇题为《利益法学》的讲演中，表达了这样的观点：立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。作为利益法学出发点的一个根本的真理是，法的每一个命令都决定着一种利益的冲突，法起源于对立利益的斗争，法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益等。〔6〕利益法学的诞生，是为了反对19世纪和20世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义。概念主义法理学从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在制度中得出正确的判决。〔7〕利益法学派认识到了法律是发源于利益冲突，并对利益冲突进行调整，达到利益的平衡。作为世界社会法学运动最杰出的人物，美国的社会法学家庞德认为：作为一种社会工程，法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。这涉及到利益的平衡或权衡。为此，庞德重点研究了利益、利益的分类和在对利益进行平衡或权衡时所涉及的价值问题。庞德把把利益分为了个人利益、公共利益和社会利益。〔8〕
（二）利益平衡是知识产权法的目的和手段
现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程中立法者旨在追求利益平衡。〔9〕知识产权法立法的实质也不例外，知识产权法就是通过对智力成果的识别，选择某种智力成果以法律的强制力提供保护，赋予其垄断权。与此同时，也关切其他主体的利益诉求，限制权利人的垄断地位，防止其滥用权利，来实现各主体之间的不同利益体系之间的平衡。知识产权法通过利益平衡机制的手段来实现利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，以实现知识产权法的利益平衡的目的。
1.知识产权中的利益体系
知识产权是一种私权，主要是一种财产权，是法律或行政赋予权利人对智利成果享有的一种具有支配性和排他性的权利。在市场经济条件下，在知识经济时代，知识产权能对权利人带来经济利益。谁拥有知识产权，谁就在市场竞争中处于优势地位。前美国总统林肯在谈到专利制度的理性时就指出，专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。在实施知识产权制度的国家，围绕着知识产权产生了不同的利益体系。在国际上，发达国家为了维护自己在国际竞争中的优势地位，提高知识产权的保护标准，而发展中国家，因为经济落后，没有足够的经济实力从发达国家取得知识产权许可，但为了发展经济，不得不降低知识产权的保护标准。这样，发达国家与发展中国家就成为不同的利益主体，存在着利益冲突。就一个国家的内部而言，也存在着不同的利益主体和相互冲突的利益体系。在著作权法中，宏观上有国家利益、作者和其他著作权人的利益、社会公众的利益；微观上有作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益。在专利法中，宏观上有国家的利益、专利权人的利益、社会公众的利益；微观上有专利权人的利益、发明者的利益、专利使用者的利益，专利使用者的利益又可分为商业目的的使用者和非商业目的的使用者。在商标法中，宏观有国家的利益、商标权人的利益、社会公众的利益；微观上有商标权人的利益、消费者的利益、竞争厂商的利益。这些不同主体之间的利益体系有和谐、统一的时候，也有冲突、矛盾的时候。
2.利益平衡是知识产权法的立法目的
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”这一规定体现了世界贸易组织成员间的国际知识产权保护的目的之一在于利益平衡。我国著作权法第1条规定了著作法的立法目的，即为“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。商标法第1条规定了商标法的立法目的，即为了“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。专利法第1条规定了专利法的立法目的，即为了“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。从这些法律规定可以看出，知识产权法的直接目的就是保护智力成果的创造者等知识产权权利人的利益。如果没有对知识产权权利人的利益进行充分保护，那么知识产权法将失去重心和基础，无法建立起的知识产权保护制度。因为知识产权法首先是一种激励机制，只有激励知识产权权利人从事创造、创新的积极性，才能创造出更多的知识产品，促进科学、文化的进步和经济社会的发展。为了这一直接目的，知识产权法首先规定了知识产权权利人对于智力成果所享有的专有权利，表现在知识产权法的目的上，就是确认和充分保障知识产权权利人的专有权利。但知识产权法的最终目的不是为了保护权利而立法，而是通过确认和保障知识产权权利人的专有权利，来达到促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展，并促进利益体系之间的平衡。
3.知识产权法的手段在于建立利益平衡机制
由于知识产权法的直接目的中涉及到不同的利益主体，这些利益主体之间具有不同的利益诉求。而知识产权法的最终目的体现了对国家利益和社会公共利益的追求，并促进利益平衡。知识产权法为了实现上述目的，必须通过利益平衡的调节机制，对各种利益主体之间的相互冲突的利益体系进行调节和资源配置，以达到利益平衡。为此，著作权法通过确认著作权这一垄断权的范围，对作品表达的形式予以保护，对作品体现的思想、方法、过程不受保护来划定著作权权利人与社会公众之间的利益范围；通过确立合理使用制度和对著作权财产权利的有期限保护制度，以促进文学、艺术的发展与进步并使文学、艺术接近于公众，来达到著作权人与社会公众之间的利益平衡。专利法通过确认可申请专利的发明创造的范围，赋予专利权人对发明创造在一定的期限内享有垄断权来换取权利人对发明创造的技术公开，通过发明创造的商业化来推广技术的应用，以及规定专利实施的强制许可制度，现有技术抗辩制度，先用权抗辩制度，以促进科技的进步和经济的发展，来达到专利权人与社会公众之间的利益平衡。商标法通过规定商标应具有显著性、以及不得与他人的在先权利相冲突、也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标来协调商标权人与社会公众之间的利益，以及商标权人与其他市场竞争主体之间的利益关系，达到双方之间的利益平衡。另外，著作权法、专利法和商标法均通过规定法定赔偿制度来平衡知识产权权利人与其他市场竞争主体、社会公众之间的利益。
二、利益平衡是知识产权司法的裁判规则
（一）利益衡量是一种法学方法论
利益平衡是立法的目的和功能，亦是司法的目的和功能，是司法裁判的规则。而司法裁判是通过运用利益衡量的方法论手段来实现利益平衡的目的。法学方法论者惹尼指出：法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，自由裁量权的行使应当是认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种利益标准去确保期间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。〔10〕美国历史上最有影响的法官和法学理论家之一的卡多佐认为：司法过程既包括创造的因素，也包括发现的因素，在某些同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论的案件中，开始起作用的是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。〔11〕德国联邦宪法法院在“梅菲斯托”案中，针对艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突，法官们一致赞同，于此必须以当下案件事实的具体情境为根据从事法益衡量。〔12〕日本自上世纪60年代开始，在民法解释的方法论中兴起了一种“利益衡量论”，日本的加藤一郎基于对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判的目的，与1966年发表了《法解释学的伦理与利益衡量》一文，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。星野英一于1968年发表了《民法解释伦序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。〔13〕
在我国的司法实践中，不乏以利益衡量作为法学方法论的指导性文件和案例。浙江省高级法院《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》第10条规定：“法律法规有不同规定且可能导致案件不同处理结果，又难以依据法律适用的一般原则予以选择时，应进行价值判断，选择适用最符合公平正义、社会效果最佳的法律条文。”最高法院在重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案一案中指出：“综上，结合涉案土地已经大幅升值的实际情况，以及双方在土地使用权转让过程中的利益平衡，索特公司应按《联合开发协议》第十条的约定承担违约责任。”〔14〕
（二）利益平衡是知识产权司法中的指导原则
利益衡量是法学方法论，也是司法的裁判规则。这在知识产权司法领域体现的尤为明显，于知识产权司法中，往往通过利益衡量的手段来达到利益平衡。最高法院有关负责人在2003年全国法院专利审判工作座谈会上的讲话中指出：专利审判必须坚持利益平衡原则。〔15〕最高法院法民三[2006]9号通知规定：在知识产权审判中，既要严格依法保护知识产权，又要做好利益平衡，把握好法律精神、立法目的和司法政策，切实促进科技创新和维护国家利益；既要注重保护私权，又要妥善处理公法与私法在知识产权领域的交叉调整关系，在促进科学技术进步和文化艺术繁荣的同时，切实维护政治安全和意识形态安全，维护主流的社会价值观。〔16〕最高法院法发〔2007〕1号通知规定：为建设创新型国家提供司法保障，四是必须坚持利益平衡原则，正确处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。〔17〕
司法实践中，许多法院运用法学方法论的手段，对法律法规运用利益平衡的原理进行解释，以达到裁判结果能够平衡当事人之间的利益。最高法院在宁波市东方机芯总厂与江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷案中指出专利法是平衡专利权人的利益与社会公众利益的法律：“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利权人提供合理的保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。”〔18〕最高法院在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案中指出：“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”〔19〕浙江高院在浙江省龙游平分糖果食品厂与不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷上诉案中对《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定中的“正当使用”一语进行解释，认为：“该条规定使用了‘正当使用’的表述。这一规定，也体现了现代商标法的一个共同趋势，即更加注重平衡商标权人与社会公众之间的利益平衡。”〔20〕因此，在知识产权的司法实践中，最高法院业已通过文件的形式明确将利益平衡原则作为知识产权司法的指导原则。有关司法机构，在具体的个案中，亦以利益衡量作为方法论对法律、法规进行解释或者根据利益平衡原则对某行为进行价值判断来行使自由裁量权，以使个案中当事人之间的利益得到平衡。
利益平衡作为知识产权司法中的裁判规则，在司法时应以平衡当事人之间以及知识产权权利人与社会公众之间的利益冲突，激励科技创新和鼓励科技运用，同时又不使知识产权成为阻碍技术进步，不正当打击竞争对手，妨碍社会公众合理使用知识产品为目标。法官在审判案件时，应该运用利益衡量的方法论手段：如某一问题有两种以上不同的解释或法律法规有不同规定且可能导致案件不同处理结果，又难以依逻辑规则进行解释和选择时，应进行利益衡量，选择适用最能达致利益平衡之解释或法律条文；如依逻辑规则进行解释或选择法律条文裁判于当事人之间的利益、当事人利益与社会公共的利益、个体利益与国家利益等利益体系发生冲突的案件，将导致利益严重失衡之虞时，则进行利益衡量和价值判断，寻找双方利益的平衡点，以该利益平衡点作为标准作出裁判，以达到实质正义。
三、知识产权法定赔偿制度是利益平衡机制的具体体现
法定赔偿作为我国知识产权法中新确立的一种损害赔偿制度，成为当下法院审理知识产权侵权纠纷案件中确定损害赔偿数额的一种最常用的计算方法。此一赔偿方法的确立，在很大程度上减轻了知识产权权利人在主张赔偿数额方面的举证责任，有利于更多的权利人选择知识产权司法保护的途径来维护其权利，极大的促进了我国的知识产权保护进程。然而，立法上的法定赔偿制度存在着极大的自由裁量空间。司法中如果没有利用好法定赔偿这一利益平衡机制，则不仅实现不了利益平衡的目的，且可能导致新的利益失衡，扩大矛盾，产生新的利益冲突现象。
（一）知识产权法定赔偿制度概述
法定赔偿，又被称为定额赔偿，是指法律预先规定一个赔偿数额（或一定幅度的金额或份数），在难以查明被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获益时，由法院根据侵权行为的过错性质、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额的一种赔偿方法。〔21〕在知识产权法制史上，安娜法的相关规定也能体现法定赔偿的影子。安娜法规定：如果其他任何书商、印刷者或任何其他人，未经图书权利人许可，印刷、重印或者进口该图书……对于确认由该违法者持有的非法印制图书的每一页，违法者应支付1便士。〔22〕美国早在1978年1月1日起实施的新版权法中规定法定赔偿的额度为最低250美元，最高1万美元。自1989年3月1日起，又改为最低500美元，最高2万美元。德、日法律虽没有一定数额的上下限制规定，但授权法院酌情决定损害赔偿之数额，或以其版权或版权邻接权之行使通常的获取金钱之数额，推定为自己受损数额而请求赔偿，以免受制于传统理论的困境。〔23〕美国1996年7月2日通过的反假冒保护消费者法在兰哈姆法中增加了第35条C款，规定了法定赔偿的计算方法：“在法院认为合适时，对每一假冒商品的每一假冒商标的赔偿不少于500美元不超过10万美元；如果假冒人系故意假冒，对每种假冒商品的每一假冒商标，法院可以判付不超过100美元的赔偿。”〔24〕《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款规定：司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。在适当的情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。
（二）我国知识产权法定赔偿制度的建立和发展
1997年2月26日，上海市高级法院制定的《关于进一步加强知识产权审判工作中的意见》第38条规定，在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可在下列范围内确定赔偿金额：（1）侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元；（2）侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0.5万元至15万元。该意见第39条规定，人民法院适用上述规定确定损害赔偿数额时，应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。这是国内最早对知识产权侵权案件适用法定赔偿制度的规定。1997年11月，最高法院在江苏吴县召开了全国部分法院知识产权审判工作座谈会，以会议纪要的形式明确了法定赔偿金的幅度可掌握在0.5万元至30万元之间，具体数额由人民法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值等因素酌情确定。之后，在司法实践中，各地法院大多参照该会议纪要的规定在知识产权侵权案件中适用法定赔偿制度，有些法院还自己制定了规范性文件，对法定赔偿制度作了进一步明确的规定。2000年11月22日，最高法院通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定，被侵权人损失不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上至30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。2000年8月修订的专利法没有直接规定法定赔偿制度。为了弥补专利法的缺陷，最高法院于2001年6月9日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”2001年10月27日修订的著作权法和商标法均规定了法定赔偿制度，规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得（获利）不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。至此，在我国三大知识产权法的侵权救济中均建立起法定赔偿制度。最高法院于2006年12月30日通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”2008年12月27修正的专利法第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”这样，我国专利权法定赔偿数额的最高限额从50万元上升到100万元，大大扩展了法官自由裁量的空间。
（三）法定赔偿制度的目的在于利益平衡
法定赔偿制度作为确定知识产权损害赔偿数额的一种法律制度，对其目的存在着较大的争议。有学者认为知识产权民事损害赔偿仍然坚持全面赔偿原则。〔25〕全面赔偿原则又称全部赔偿原则，就是侵权人以权利人的实际损失为限，对其进行全面赔偿，其目的在于弥补、填补权利人的实际损失。很多法官也坚持这一原则。“对于赔偿责任的承担，与会法官一致认为应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则，也就是民法上的‘填平’原则。”〔26〕有学者认为知识产权侵权取证难，知识产权人的具体损失额难以计算，主张设立惩罚性赔偿制度。〔27〕惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外、为惩罚性赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿；在评估惩罚性赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成的原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。〔28〕在坚持知识产权民事损害赔偿为全面赔偿原则的前提下，则法定赔偿制度只是全面赔偿原则下的一种损失赔偿额的计算方法，法官在确定法定赔偿金时，推定该法定赔偿金接近于实际损失。在坚持知识产权侵权损害赔偿应增设惩罚性赔偿金的前提下，可以认为法定赔偿制度同时也具有惩罚性。而蒋志培先生认为法定赔偿是与全面赔偿原则并列的一种单独的赔偿原则。〔29〕
全面赔偿原则作为民事损害赔偿的基本原则，已被各国的立法和司法实践所确认，其在民事损害赔偿原则中的龙头地位不可动摇。在知识产权侵权损害赔偿领域也是如此，损害赔偿首先要以权利人的实际损失为依据计算赔偿数额，以填补受害人的损失为目的。在某些客观上权利人存在实际损失或侵权人具有侵权获利的案件，法官对此形成了内心确信，然由于当事人难以举证损失或者获利的具体数额，法官就会以推定一实际损失或侵权获利的金额作为法定赔偿金判决给权利人。此种情形的法定赔偿具有填补损失的目的。但是，知识产权具有很大的特殊性，在司法实践中，有些案件很难说给权利人造成了实际损失。于此情况下，判决侵权人赔偿权利人一定数额的法定赔偿金的作法称之为全面赔偿，目的在于填补受害人的损失的说法，有点牵强。如果说法定赔偿具有惩罚性，那么有些案件，权利人的实际损失很大或者侵权人的获利很多，但由于举证困难，法官判决侵权人赔偿一定数额的法定赔偿金给权利人，但该数额可能远远低于权利人的损失或侵权人的获利。在这类案件中，法定赔偿金连填补损失的目的都达不到，更不用说是惩罚侵权人。知识产权法中规定的法定赔偿制度，其目的在于权利人的所受损失或侵权人的获利难以计算的情形下，为平衡权利人与社会公众的利益，对权利人与社会公众的利益进行衡量，寻找利益的平衡点，以该平衡点为标准，预先划定一个赔偿范围。在司法实践中，于权利人所受的损失或侵权人的获利难以举证的情形下，为平衡权利人与社会公众及侵权人之间的利益，不管权利人是否存在着实际损失，也不管侵权人是否获利，对当事人之间的利益进行衡量，以能达到利益平衡的数额为标准进行裁判，实现利益的平衡。比如说侵权人自行研制的产品构成侵权，但在未投入市场，亦未准备销售时就被起诉到法院要求按照法定赔偿数额进行赔偿。在这一案件中，显然权利人不存在实际损失，侵权人也没有获利。如果按照全面赔偿的原则，侵权人只承担停止侵权的责任，而不需负赔偿损失的责任。但非故意侵权，也无进行惩罚的必要。然法院不可能因无损失或无惩罚必要而驳回原告的赔偿请求。为了平衡权利人与社会公众的利益，为了促进激励发明创造、创新，推动科技的进步，法院需判决侵权人支付权利人一定数额的法定赔偿金。因此，法定赔偿制度是对全面赔偿原则的补充，其目是利益平衡。
（四）利益平衡是法定赔偿制度的基本功能
所谓功能言者，与作用同义。在坚持全面赔偿原则下的民事侵权损害赔偿的功能自然是补偿性的。知识产权侵权损害赔偿制度属于民事侵权的范畴，其首要的功能也是补偿功能，以填补权利人的实际损失为目的。但法定赔偿制度是对全面赔偿原则的补充，对客观上存在着实际损失或侵权人具有侵权获利，但当事人因为举证困难而难以确定的案件中，法定赔偿就具有补偿功能。除此之外，法定赔偿尚有预防、惩罚、威慑的功能。专利法规定的法定赔偿最高上限达100万元，司法实践中也有适用法定赔偿判决较高金额的案件。这种高额赔偿的可能性，对于社会公众或潜在侵权者来说，使他们产生要尊重知识产权，不实施知识产权侵权行为的心理，因此具有预防和威慑的功能。司法实践中，于同类知识产权侵权案件中，对于多次侵权、恶意侵权的侵权人相对于初次侵权，过失侵权的判决承担高额的法定赔偿金，对侵权人具有惩罚的功能，同时也具有威慑性，使侵权人彻底停止侵权。因此，法定赔偿具有补偿、预防、惩罚、威慑的功能，但这只是法定赔偿在某一具体案件中体现的具体的功能，不是基本功能，并非在所有适用法定赔偿的案件中均能产生这四种功能。而利益平衡才是法定赔偿制度的基本功能。知识产权法预先规定法定赔偿金的幅度范围，使法定赔偿制度产生平衡知识产权权利人与社会公众的利益的功能，对权利人来说是一种激励，如有侵权就有赔偿，以保护知识产权，但赔偿是有范围的，不能滥用权利。对社会公众来说，要尊重他人的知识产权，如果侵权，不管是否给权利人造成损失，不管有否侵权获利，都要赔偿，但赔偿不是象征性的，也不是天文数字，是可以预期的。在具体的个案中，法官在适用法定赔偿金时，应考虑知识产权的类型和性质、侵权行为人的主观过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素。考虑这些因素的过程是法官通过心证行使自由裁量权的过程。其实质就是一种价值判断、利益衡量的过程，以平衡当事人之间的利益和权利人与社会公众之间的利益。法官综合这些因素得出的法定赔偿金具有平衡当事人之间的利益和权利人与社会公众之间的利益的功能。
四、当下知识产权法定赔偿制度面临的问题
10多年来，我国的法院适用法定赔偿制度处理了大量的知识产权侵权案件，总体上也能起到利益平衡的功能，达到平衡利益的目的。但也暴露出不少问题，司法实践中没有可以遵循的统一的法定赔偿制度适用细则，导致不同法官对同类侵权案件的判决结果相差很大，起不到利益平衡的功能，反而导致利益失衡，引发新的矛盾和冲突。
（一）司法实践中有滥用法定赔偿的现象
依据著作权法第48条、商标法第56条，在著作权侵权纠纷案件及商标侵权纠纷案件中，只有当权利人的实际损失或者侵权人的获利难以确定的，才适用50万元以下的法定赔偿。最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定，只有在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，才可适用法定赔偿。2008年12月27日修正的专利法第65条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因此，我国的知识产权损害赔偿标准是有顺位的，而法定赔偿是最后的顺位。这是因为知识产权损害赔偿属于民事侵权损害赔偿的范畴，基本原则仍是全面赔偿。法定赔偿只是基于知识产权的特殊性而产生的对全面赔偿原则进行补充的制度。但目前的知识产权司法实践中，在能够查清权利人的损失或侵权人的获利的情形下，当事人不愿意提供证据，而法院也不愿意去审查权利人的损失或侵权人的获利，依据法定赔偿进行判决。据统计，2004年，北京市高级人民法院民三庭组织全市三级法院知识产权审判庭对著作权案件中的损害赔偿问题进行重点调研，共收集2002～2003年北京市法院审结的著作权侵权纠纷案例225件，除去被法院驳回赔偿诉讼请求的19例案件外，206件案件中，一审案件162件。在这162件一审案件中，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的78件，占48%；以侵权人非法所得作为赔偿额的10件，占6%；适用法定赔偿的48件，占30%；其余调解结案，占16%〔30〕出现这一问题的原因，在于权利人可以不再举证自己受到的损失或被告的获利。权利人为了尽快制止侵权，获得赔偿，乐意选择法定赔偿。而法官也可以不予审查证明权利人损失或侵权人获利的证据，从而可以简化诉讼程序，提高效率，也愿意适用法定赔偿进行裁判。但是，法定赔偿属于法官自由裁量的范围，在原告主动选择法定赔偿的案件中，往往原告受到的实际损失很小或者没有损失，而被告的获利又难以举证，对法官酌定的法定赔偿金，原告一般能够接受。但对于被告来说，如果其没有提供证据证明自身的获利，那么也只能接受法定赔偿金。如果被告提供了证据证明自己的获利，而最终法官没有采纳被告的证据，而适用法定赔偿判决，且法定赔偿数额远远高于被告提供的证据证明的数额，那么被告会认为法定赔偿导致双方利益严重失衡为由，不断地进行上诉、申诉，产生新的矛盾和新的利益冲突。
（二）裁判文书缺乏对适用法定赔偿的理由进行充分的论述
目前，许多法院的判决书在阐述法定赔偿数额时，在表述方式上出现千篇一律的现象，笼统的表述根据侵权行为的性质、影响、侵权时间的长短、侵权人的主观过错程度等因素，酌情确定侵权损害的赔偿数额，而未能体现个案的差别，没有对这些因素与最终的赔偿数额之间的具体关系进行充分的论述。这种套话形式的判决降低了判决的说服力，给人以“暗箱操作”的感觉，往往是当事人难以服判，导致当事人指责法院确定的赔偿数额不公，进行上诉、申诉，不能达到利益平衡的目的，反而产生新的利益冲突。出现这一现象的原因在于当事人举证不足，而法官无法根据证据来确定赔偿数额。另外，由于法律对法定赔偿规定的比较抽象，缺少一个具有可操作性的细则，法官只能通过内心的心证来行使自由裁量权，而这种心证的过程是比较难以用文字表述的，由于担心“言多必失”，所以一笔带过。
（三）赔偿数额出现畸轻畸重的现象
由于我国现行的知识产权法规定的法定赔偿的限额为50万元以内。2009年10月1日之后，专利侵权的法定赔偿限额为1万元至100万元。这么大的一个幅度，具体的赔偿数额完全依赖法官的自由裁量，由于不存在一个相对可以衡量的标准，不同的法官对同一案件考量的因素的心证不同，即使同一法官、同一合议庭也存在认识上的不稳定性。因此，司法实践中往往出现相似的案件的法定赔偿数额往往差别很大，也出现同一案件，一审与二审所确定的法定赔偿数额大相径庭的现象。虽然我国不是判例法国家，但最高法院一直在强调最高法院的判例以及上级法院的案例的指导作用。相同案件应作相同处理，是正当程序的要求，只有这样才能使生效判决的既判力得到尊重，保持法制的统一性。不同的法院或者不同的法官在同一案件上适用法定赔偿的金额差距过大，导致当事人会产生疑问，为什么同是中国的法院对相同的案件判决的结果差距这么大？这样的裁判起不到利益平衡的功能，反而导致利益失衡，指责法官判决不公，偏袒对方。
五、制定知识产权法定赔偿适用细则的建议
知识产权法定赔偿制度的基本功能是利益平衡，其目的在于使当事人之间、当事人与社会公众之间的利益达到平衡。为了使法定赔偿制度在司法实践中具有可操作性，在行使自由裁量权时有可以遵循的依据，尽量使法定赔偿的适用能够起到利益平衡的功能，达到利益平衡的目的，真正做到案结事了，不至产生新的矛盾和利益冲突现象，应该根据利益平衡的原理制定知识产权法定赔偿适用细则。
（一）法定赔偿的适用范围
知识产权损害赔偿的基本原则必须坚持全面赔偿的原则，赔偿具有补偿性，是填平受害人的损失。因法定赔偿是法官行使自由裁量权的结果，无论做到如何完美，也不可避免的具有主观因素。所以，法定赔偿只能作为全面赔偿原则的补充，只能在特定的知识产权损害赔偿案件中适用。因此，法定赔偿的适用不能免除当事人就权利人的损失或者侵权人的获利进行合理举证的义务。只有在权利人的损失或者侵权人的获利无法查清的情况下才可适用法定赔偿。但对于侵权的性质或事实决定不能举证证明权利人损失或侵权人获利的案件，可以适用法定赔偿。
（二）限制当事人对法定赔偿的选择权
虽然我国法律对知识产权损害赔偿的计算标准规定了顺位。但司法实践中，许多原告不愿意就自己的损失或被告的获利进行举证，而法院也不愿意对原告提供的自己损失的证据或者被告获利的证据，以及被告提供的获利的证据进行审核，而直接适用法定赔偿。当然也有人认为应赋予当事人对不同的赔偿方法进行自由选择的权利，当事人对法定赔偿的选择适用不应受到任何限制。这样既符合知识产权民事诉讼的本旨，又有利于减少诉讼成本，提高审判效率。〔31〕法定赔偿制度作为全面赔偿原则的一种补充，它的功能不完全是弥补损失，而是利益平衡，因此应